ESTEROVESTIZIONE E TRANSFER PRICING

POINT BREAK: ESTEROVESTIZIONE E PENALITY PROTECTION NEL TRANSFER PRICING

24 Giugno 2026

La disciplina italiana dei prezzi di trasferimento trova il proprio fondamento nell'articolo 110, comma 7, del TUIR, che impone di valorizzare le operazioni infragruppo transnazionali secondo il principio di libera concorrenza, in conformità alle Linee Guida OCSE. A presidio di questa regola sostanziale, l'articolo 1, comma 6, del D.Lgs. 471/1997, nel cui contesto si inserisce anche l'articolo 26 del D.L. 78/2010, introduce il regime di penalty protection: se il contribuente predispone, firma digitalmente e comunica all'Agenzia delle Entrate una documentazione ritenuta "idonea" secondo i criteri del Provvedimento del Direttore dell'Agenzia delle Entrate 23 novembre 2020, n. 360494, le sanzioni per infedele dichiarazione collegate a una rettifica dei prezzi di trasferimento non si applicano.

La Circolare n. 15/E del 26 novembre 2021 ha chiarito che l'idoneità documentale va valutata in senso sostanziale e non meramente formale: ciò che conta è che Master file e Documentazione Nazionale forniscano agli organi di controllo gli elementi conoscitivi necessari per ricostruire l'accurata delineazione delle transazioni e l'analisi di comparabilità. È proprio in questo passaggio che si annida il punto di contatto, spesso sottovalutato, con la disciplina della residenza fiscale societaria.

Il nesso logico: la residenza come presupposto della relazione infragruppo

La penalty protection si fonda su un presupposto implicito ma decisivo: che le parti della transazione siano correttamente qualificate come "impresa residente" e "impresa estera collegata". L'articolo 73 del TUIR, riformato dal D.Lgs. 209/2023 con effetto dal periodo d'imposta 2024, individua oggi la residenza delle società sulla base della sede legale, della sede di direzione effettiva o della gestione ordinaria svolta in via principale nel territorio dello Stato. La riforma ha sostituito la nozione di "sede dell'amministrazione", elaborata da una giurisprudenza ormai consolidata in termini di sede effettiva di matrice civilistica, con le nuove nozioni di "sede di direzione effettiva" e "gestione ordinaria in via principale", proprio per superare le incertezze interpretative e applicative che la vecchia formula aveva generato. Ciò non significa, tuttavia, che i parametri utilizzati precedentemente dalla giurisprudenza siano stati del tutto abbandonati: gli elementi istruttori già valorizzati per individuare la sede effettiva (luogo delle riunioni del board, autonomia decisionale, gestione operativa e finanziaria) restano centrali anche nell'accertamento dei nuovi criteri.

Se l'Agenzia delle Entrate contesta che una controparte estera del gruppo (la subsidiary irlandese, la holding lussemburghese, la trading company svizzera) è in realtà fiscalmente residente in Italia perché diretta di fatto dal territorio italiano, l'architettura della transazione rischia di essere riletta in modo radicalmente diverso: ciò che la documentazione di transfer pricing descriveva come operazione tra un'impresa italiana e un'impresa estera potrebbe essere riqualificato, agli occhi del Fisco, come un flusso reddituale riferibile a un unico centro decisionale italiano. In questo scenario, la contestazione non riguarda più soltanto il valore di libera concorrenza del prezzo praticato, ma la stessa qualificazione soggettiva delle parti della transazione.

Perché la penalty protection può essere revocata in dubbio

Il Provvedimento 360494/2020 chiarisce che la protezione dalle sanzioni non opera quando la documentazione, pur formalmente completa, non corrisponde al vero o non consente l'effettiva ricostruzione delle transazioni. Una contestazione di esterovestizione, se accolta, può influire su questo presupposto per più ragioni, da valutare con la dovuta cautela e caso per caso:

Possibile alterazione della rappresentazione soggettiva. Se la controparte estera viene considerata fiscalmente residente in Italia, il Master file e la Documentazione Nazionale risultano costruiti su una premessa soggettiva non più corrispondente alla qualificazione accertata: descrivono come transazione infragruppo transnazionale ciò che il Fisco potrebbe riqualificare, in tutto o in parte, come fattispecie domestica. È bene precisare che gli effetti di questa riqualificazione non sono automatici né uniformi: a seconda dei casi, l'amministrazione finanziaria può comunque mantenere rilevanza l'analisi economica sottostante (ad esempio in chiave di stabile organizzazione o di corretta allocazione dei redditi), per cui la disciplina del transfer pricing non necessariamente "scompare", ma la sua applicazione e la sua documentazione richiedono una revisione sostanziale.
Possibile compromissione dell'accurata delineazione della transazione. I principi OCSE, richiamati dalla prassi italiana, pongono l'accurate delineation of the transaction a fondamento dell'analisi di transfer pricing. Se la sede di direzione effettiva accertata risulta diversa da quella dichiarata, l'allocazione di funzioni, asset e rischi (FAR analysis) descritta in documentazione può risultare costruita su un presupposto soggettivo non corretto, con conseguente fragilità dell'intera analisi di comparabilità.
Orientamento giurisprudenziale consolidato sulla costruzione artificiosa. La giurisprudenza di legittimità, a partire almeno dalla sentenza della Cassazione n. 16697/2019 e in linea con i principi elaborati dalla Corte di Giustizia UE in materia di libertà di stabilimento, ha più volte affermato che l'esterovestizione rileva quando la struttura estera costituisce una costruzione meramente artificiosa, priva di effettiva sostanza economica, volta al conseguimento di un vantaggio fiscale indebito. Quando tale artificiosità viene accertata, la documentazione di transfer pricing redatta a supporto di quella stessa struttura può condividerne le criticità sostanziali, con il rischio che l'idoneità documentale richiesta dalla Circolare 15/E/2021 venga compromessa.

L'onere della prova e l'orientamento di fondo della giurisprudenza

Un punto su cui la giurisprudenza più recente appare convergere riguarda la ripartizione dell'onere della prova: spetta all'Amministrazione finanziaria dimostrare, con elementi gravi, precisi e concordanti, che la localizzazione estera è fittizia e che la società è una costruzione di puro artificio. La mera esistenza di un'attività di direzione e coordinamento da parte di una capogruppo italiana, di per sé, non è stata generalmente considerata sufficiente a fondare la contestazione, dovendo l'Ufficio provare l'assenza di una reale autonomia organizzativa ed economica della struttura estera.

Le implicazioni pratiche per i gruppi multinazionali

Per un gruppo con strutture estere e un'attenta compliance di transfer pricing, il rischio non è soltanto quello "tipico" di una rettifica del prezzo praticato, sanabile con la documentazione idonea. È un rischio di secondo livello, spesso non presidiato: la tenuta della sostanza economica e gestionale delle entità estere coinvolte nelle transazioni documentate. Due aspetti meritano particolare attenzione:

Coerenza tra Master file/Documentazione Nazionale e governance reale del gruppo: se la documentazione di transfer pricing descrive funzioni, rischi e processi decisionali allocati a una struttura estera che, nei fatti, non decide autonomamente nulla (CdA che ratifica decisioni prese in Italia, assenza di sostanza locale, gestione operativa e tesoreria centralizzate in Italia), il rischio di esterovestizione e quello di inidoneità documentale finiscono per alimentarsi a vicenda davanti ai verificatori.
Verifica preventiva della sostanza, non solo della forma documentale: predisporre Master file e Documentazione Nazionale formalmente conformi al Provvedimento 360494/2020 non è sufficiente se, a monte, la sede di direzione effettiva delle controparti estere non è solidamente presidiata con elementi sostanziali (luogo delle riunioni del board, autonomia decisionale, risorse umane e materiali locali, gestione bancaria e contrattuale).

Conclusioni

Le imprese multinazionali che predispongono Master file e Documentazione Nazionale confidano nella protezione dalle sanzioni che l'ordinamento riconosce in caso di rettifica dei prezzi di trasferimento. Tale protezione presuppone un dato spesso trascurato: che il soggetto italiano sia davvero il soggetto che la documentazione descrive e che le entità estere del gruppo siano realmente residenti dove dichiarano di essere. Quando emerge una contestazione di esterovestizione, l'intero impianto della penalty protection può vacillare, anche se la documentazione di transfer pricing è formalmente impeccabile.

La sovrapposizione tra esterovestizione e transfer pricing è un'area in cui la differenza tra una struttura difendibile e una vulnerabile si misura spesso in dettagli organizzativi e documentali costruiti con anni di anticipo rispetto a un eventuale accertamento. Un'analisi integrata, che leghi la revisione della governance e della sostanza delle entità estere alla coerenza della documentazione di transfer pricing, consente di intervenire prima che le due contestazioni si rafforzino a vicenda in sede di verifica.

Se il vostro gruppo opera con entità estere e volete verificare la solidità della struttura, sia sotto il profilo della residenza fiscale che del transfer pricing, contattateci: insieme possiamo mappare i punti di esposizione e impostare una compliance che tenga in entrambi gli scenari di controllo.

Avvocato Daniele Ferretti, Attorney-at-Law (New York)

Le informazioni contenute nel presente articolo sono fornite a scopo meramente informativo e generale e non costituiscono, né intendono costituire, un parere legale o altra forma di consulenza professionale. Il contenuto non tiene conto delle circostanze specifiche del singolo caso e non può essere utilizzato quale base per l’assunzione di decisioni senza il preventivo ottenimento di un parere professionale qualificato.